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国际法视域下“一带一路"建设中的法律风险及防范

时间:2018-11-12 编辑整理:赵赘 来源:早发表网

【摘要2013年,习大大总书记首次提出“一带一路”国际合作,并将之上升为国家的愿景和行动,充分彰显了引领人类文明共同复兴的大国风范,是终将指引中国和世界迈入“五千年未有之变局”的宏大构想。在经济全球化的时代背景下。“一带一路”建设作为国际闷经贸合作模式的一种全新探索,是希望建立更加公正和谐、秩序合理的国际格局新秩序的美好愿景。这对塑造负责任的大国、现代化强国的良好形象,提升中国在国际社会中的话语权、拓展全新的外交局面都有不容小觑的重要意义。对中国而言,实施“一带一路”建设不仅面临着全方位对外开放、促进学问经济的交流协作等机遇,而且面临贸易投资、生态保护、争端处理、常识产权保护等法律风险,进而决定了“一带一路”建设是一项复杂而又艰巨的新生事业和系统工程,迫切需要相关国际法、国际条约以及协定的制度支撑和推动保障。因此,正确认识并发挥国际法的作用,对应对和防范“一带一路”建设中所面临的法律风险,意义十分深远。

(关键词)国际法;一带一路;法律风险;防范

2015年3月28日,国家发改委和外交部、商务部共同发布了《推动共建丝绸之路和2l世纪海上丝绸之路的愿景和行动》,意味着由习大大总书记提议的“一带一路”建设开始启动,并进入正式实施阶段,成为亚洲、欧洲以及非洲国家间政治外交、贸易往来、学问交流等全方位的区域合作行动。“一带一路”建设是承载引领世界未来发展和推动人类文明共同复兴、肩负更多国际责任的伟大使命,是举中国之力、践大道之行的实现人类命运共同体的重大举措,也是我国大国地位凸显后的主动布局与长远谋划。正如习大大总书记所说:“大时代需要大格局,大格局需要大智慧。”欧洲著名智库布吕格尔(Brue.gel)研究所所长沃尔夫认为:“一带一路”的影响和意义早已不限于欧亚大陆,不限于沿线国家,而具有划时代的全球意义。“一带一路”建设是中国寻求经济增长点、提升国际地位的必然,更是将中国立场、中国理念付诸全球治理,彰显中国国际影响力日益增强的大国胸襟的重要抓手。

从历史渊源和中国崛起的角度看,“一带一路”具有历史合法性、现实合理性、未来合情性,是丝绸之路的中国化、时代化。为确保“一带一路”建设的行稳致远,必须要在国际法视角下对“一带一路”建设中面临的法治环境进行深入探讨,为“一带一路”国际合作的长期稳定发展提供法治保障,这是中国在全球化背景下提升国际规则话语权的需要,也是提升制度性影响力的关键环节。实现这一国际合作必须要在法治化的基础上推进,通过与所涉国家和地区签署一系列有关经贸协定、投资协议、制定国际规范等方式来实现,这必将对2l世纪的现代国际法产生重大而积极的影响。在创制和实施相关国际法制度,重构公正合理的国际法律秩序的基础上,实现国际法在制度架构、争端解决、法律风险防范方面的保障作用。

一、“一带一路”建设有利于拓展并推动国际法的研究领域与发展空间

“一带一路”建设是中国与沿线国家共同打造包容互惠、互利共赢、互学互鉴、兼收并蓄的文明交流的区域经济合作行动。在过去66年里,中国与“一带一路”沿线国家已签署1000多项双边条约,为“一带一路”未来合作奠定了坚实的国际法基础。从国际法上的国家行为来看,“一带一路愿景与行动”是中国的单方法律行为,亦是意图在国际法上引起法律后果的意思表示,是受其行为后果之约束的法律行为;亦是中国意在与沿线国家共同打造政策、贸易、民心互通的经贸协作、学问往来交流平台的要约。该项要约亦是中国为促进亚洲、非洲、欧洲各国创建国际经济新秩序,推进人类文明并为世界和平发展注入新动力的“重大倡议”,其所确立的共建原则、框架思路、协作重点以及合作机制均具有国际法意义。国际法是为满足国际社会需要而产生的,国家之间以协议的方式来制定,用以调整国家之间、国家和国际组织之间权利义务关系,且具有法律约束力的条约、国际习惯法以及为各国所承认的一般法律原则所共同构成的规范。因此,健全完备的国际组织章程、协定、国际习惯法等机制,是将国际社会纳入正常的法治轨道内,并能有序合理运行的重要保证,具有强制力和法定拘束力的国家行为无疑是推动国际法探索领域和深人发展的强大助推力,而中国与沿线国家在互商共享基础上签订的联合宣言则毋庸置疑地扩展国际法的研究空间,成为国际关系健康发展的重要力量。美国著名的国际法学家亨金(LouisHenkin)在谈到国际法对国际关系的影响时曾说:“在各国关系中,文明的进展可以被认为是从武力到外交,从外交到法律的运动。”同时,在国际规则的构建、国际行为规范以及经济贸易争端的化解中,国际法不容置疑地起着至关重要的作用。尤其是“一带一路”沿线区域内的国家或地区,无论是面临的国际关系,还是内外部环境,都异常复杂且形势多变。各国的政治情况、经济状况、历史底蕴以及学问背景、宗教信仰等都不尽相同,亟需在国际共识的基础上创建一个维系国际交往的法律框架,以确保民情沟通、贸易畅通和各国之间的友好往来。

目前,中国与“一带一路”沿线国家之间已签署了一系列联合宣言、友好合作条约以及外交合作议定书,已明确确认了国家之间的合作意向;同时,中国在国际外交事务中长期遵循的相互敬重、平等协商、合作共赢等外交原则已成为诸多国家的法治共识。当前,中国与“一带一路”所辐射国家之间已经形成并具备了政策互通、创造新的国际规则的国际法基础。已经签署的宣言与条约可以看作是未来与“一带一路”沿线国家协商议定国际条约、国际习惯法的基石,会极大地拓宽国际法的探索空间与研究领域;而既存的双边条约和多边协定作为规范和调整国际关系的法律体系,不仅为“一带一路”的实施奠定良好的合作机制和框架,而且也是促进国际关系良性发展的一支现实力量。

二、“一带一路”建设面临的法律风险

“一带一路”建设必然会极大地拓宽并促进各个国家相互之间的经贸交往与人文交流的繁荣。但“一带一路”建设关涉国家有65个,且沿线很多国家均属发展中国家,各国在政治体制、经济状况、国家实力、学问背景、民族宗教等诸多方面各具差异,面临的国际关系与地区环境极为复杂,无论是制度规则的适用,还是法律体系的架构,势必会存在分歧与抵触,面临不容忽视的多种法律风险问题。

(一) 所属法律体系不同的风险

“一带一路”沿线横跨60多个国家,绝大部分国家是转型中国家和发展中国家。在法律体系上,涉及大陆法系、英美法系、混合法系以及伊斯兰法系等诸多体系。不同法律体系的国家,由于不同的法律学问与历史传统,无论是法律术语、法律表现形式、法律的实行、司法制度,还是对投资者的保护依据、纠纷争端解决的法律适用规则,差异都很大。尤其是一旦发生纠纷,如何适用法律,应以何国法律作为应对标准或者兼采相关国家的法律制度来解决,都给各国司法制度与法律实践带来了严峻挑战。而且同一纠纷在不同法系国家之间因各国实体法与程序法的不一致,而出现审判模式不同结果各异的情况,制约了法律尊严的确立,进而削弱了法律的适用性。同时,因为各国处在不同的法系,则又存在接收、获得法律信息不对称的问题,对相关法律信息的理解不一致,认识不透彻、不全面,则不可避免地给投资者带来难以预知的风险。一些国家有关投资贸易的立法处在不断的修订调整完善的过程中,变动比较频繁;特别是涉及基础设施、税收的法律法规与我国有很大不同,致使投资者很难及时知悉并掌握当时的交易规则,又大幅度加大了贸易交往的难度O加之一些国家的行政执法活动、执法环境与部门监管均比较复杂,执法的透明度与公正公开性不高,在执法活动中歧视投资者或不能将其与本国国民同等对待,甚至会因为本国主权和经济利益的考虑,对外方投资者设置相应的法律管制。这些因素的存在,必然会对我国企业的海外投资与贸易活动产生诸多不利影响与潜在风险。因此,“一带一路”不仅给沿线周边国家的司法实务以及操作带来了挑战,其实质也进一步促进各国司法行为的规范性和公正性。

(二) 海外投资的风险

航海家郑和曾说:“欲国家富强,不可置海洋于不顾。财富取之海洋,危险亦来自海上。”伴随国际金融、国际规则等相关法律规范的健全完善和国际社会长远发展的不断深入,使国际投资中的诸多问题日益凸显,而海外投资在一定程度上就决定了一个国家的国际地位和国际竞争力。中国无疑是海外投资大国,“一带一路”的建设,不仅使对外投资、跨国经营更加便利,而且有助于双边或多边合作机制的逐步完善,进一步拓展海外经营的空间。但是沿线多数国家由于民主化、法治化的程度并不高,无论是在项目实施的规划上,还是在制度设计、投资规范等方面还不够完善,加之各国的法律环境和法律学问差异巨大,难免出现法律适用的不确定性与空白性。因为不同国家的法律制度、交易规则的差别越大,就极易发生或出现不相称的贸易规制壁垒,甚至会使一些即将要产生的贸易遭遇难以预测的不合理限制。尤其重要的是在地方保护主义或信息不对称、信息接收交流受阻的情况下,因为法律制度的不同以及交易规则的差异会导致冲突被无限的放大,进而最终形成贸易壁垒。一些国家甚至通过相关法律对境外投资者的跨国并购设置特别的门槛进行严格限制,导致在进出境、检查检疫、收税等诸多方面存在多次报关、检验和反复交费问题,造成程序冗杂、通关迟滞以及货物被累积等现象,导致在海外投资的企业风险不可控或大幅度增加。特别是“一带一路”沿线有14个国家是非WTO成员,因此这些国家不受WTO关于国际贸易仲裁制度的约束,在法律操作上较为被动。同时,还有15个国家并不是《承认及实行外国仲裁裁决公约》的缔约国,33个国家游离于任何区域组织之外。在这种情况下,~旦发生贸易争端,即使最终裁决有利于中方,但仲裁结果却很难得到东道国的认可和履行。此外,中国针对海外投资者投资权益的保障在法律规范上虽然作了有关规定,但其作用的发挥明显不够,还存在权益受损时如何救济、如何弥补财产权利损失的问题,相关制度的设计不足以对抗东道国的情势变更或违约。一旦东道国反悔或不履行其承诺,仅仅从对投资者相关的保障规范来处理显然有失交易的公平,难以使中国投资者在海外得到充分的权益保护。

(三) 生态环境保护的风险

“一带一路”所经过的欧亚大陆自然资源禀赋各异,生态环境较为脆弱,而中国经济发展对资源的需求巨大,中国海外投资在一定程度上具有资源导向性。因此,在环境保护问题上面临非常严峻的挑战。随着当前全球对生态文明建设的高度重视和国际环境法的迅速深入发展,世界各现代化国家对环境保护标准的相关法律制定越来越严,评价标准越来越高。投资者如果希望在东道国有良好的贸易经营环境,必须要严格遵守当地的法律,不能忽视或随意破坏环境标准与政策,否则必然会引发投资者和当地居民产生争端和冲突。由于部分中资企业在海外投资中履行环保社会责任存在缺陷①,进而迫使东道国政府设置环境绿色壁垒,采取环境规制措施,致使投资者的经营在不同国家或地区因环境问题而面临不同的法律风险。因此,无论是海外投资的政府部门还是企业、个人均有不可推卸的严格保护投资环境的责任和法定义务,进而推动各个国家相互之间的共同促进和可持续发展。

(四) 恐怖主义威胁的风险

随着全球化和世界各国政治文明的进一步发展,非传统安全的威胁不断涌现,愈来愈成为国际社会聚焦的关注点。恐怖主义、民族争端以及宗教极端行为等肆虐扩散,给国际社会的安定和谐造成严重威胁和破坏。而“一带一路”正处在这种危险境地中——“丝绸之路经济带”的路线恰好经过两处恐怖主义辐射区,“2l世纪海上丝绸之路”则途经亚丁湾恐怖主义辐射区,这些地区是当今世界热点问题和冲突多发地区。由于受内外部国际环境的制约以及传统学问的不同,“一带一路”所关涉的国家无论在历史上还是在当前现实中始终存在着各种争端,并且从未减弱或消停过。而近年来迅猛泛滥的恐怖主义行为在一定程度上对国际区域安全、政治安全以及贸易各方的生命财产安全更是带来巨大的灾难和损害。以外交部“出国特别提醒”为基础,可以发现“一带一路”沿线地区安全形势严峻,风险率明显高于其他地区。“一带-路”沿线国家频繁发生的恐怖主义不仅仅是不同民族之间传统意识形态引发的冲突,而且也存在宗教极端思想与恐怖主义的相互勾结,致使恐怖主义极速蔓延,辐射周边地区和国家,使“一带一路”沿线的区域经济、人员安全、贸易畅通等均受到严重威胁,势必影响和破坏“一带一路”的建设。“一带一路”的有序发展和健康运行不再仅仅是相关国家和区域间的经贸协作,同时更是各个国家联合应对和防范打击恐怖主义活动的国际行为,而国际法势必为彻底消灭恐怖主义提供坚不可摧的法律武器。

(五) 贸易争端的风险

“一带一路”建设会促进多元主体之间的贸易往来与合作,极大地推动国际经贸活动的蓬勃发展;同时,亦会相应地带来或增加贸易争执乃至国家争端的可能性,在各个国家之间以及国家与企业、组织之间发生诸多有关投资、融资以及能源等贸易争端。由于沿线国家经济发展水平与对外开放程度不均衡,半数国家游离于任何RTA之外,且仅有较少的RTA设置了准司法化处理争议的方案,绝大部分BTA的争端处置条款过于简单,可操作性较差,存在不利于货物和服务自由流动的关税区与非关税区的贸易壁垒和歧视待遇等障碍。特别是WTO争端解决机制与“一带一路”建设理念不相一致,致使WTO国际争端化解机制在适用时其范围极其有限。WTO争端解决机制解决的是国家与国家之间的争端,不适用于私人投资者和他国问的投资争端,除非该国政府代表本国投资者的利益并采用调节国家间争端的方法将争议提交WTO。因此,在缺乏相关国际规范、实体法公约以及统一贸易规则适用的情况下,以上问题极易引发国家及区域间的贸易争端。此外,“一带一路”的实施必然会涉及大范围、大规模的基础工程等硬件设施建设,这对东道国的政治经济环境、社会秩序良性运转以及国家安定都会产生无法估量的重大影响。而且沿线国家并非皆是政局稳定、政治清明的状态,存在着复杂的宗教、民族矛盾,恐怖主义、分裂主义和极端主义滋生蔓延。投资方与东道国之间因为基础能源开采、项目征收、资金输出、意外事件等原因必然产生或激化矛盾。即便是能够采取国际私法的相关依据和规则处置争端,适用资本运营所在方国家的法律制度,但是该国的相关法律也存在缺失不完善的问题。

(六) 常识产权保护的风险

在常识经济和现代科技迅猛发展的背景下,常识产权是一种非常重要的竞争性资源要素。拥有常识产权数量的多少及品质的高低直接决定了一个国家或企业在常识经济全球化背景中的经济实力和国际竞争地位。当前,国际贸易投资法的深入发展更是对常识产权的标准和保护提出了更新的要求,甚至比wTo(与贸易有关的常识产权协议》的相关保护标准更严格更高,导致一些国家必须要主动适应并加快对现有常识产权法律制度的修改调整和健全完善。2015年12月,世界常识产权组织(WIPO)发布了(2015年度世界常识产权指标》,显示出“一带一路”建设所涉区域发展中国家的常识产权指数相对于发达国家而言均较低,其中以中亚国家的常识产权指数最低。我国企业也普遍存在对作为无形资产的常识产权运用和保护重视不到位、风险意识缺乏、维权能力有限等问题。一方面企业对于常识产权的重要性以及无形资产所蕴涵的强大竞争力认识非常有限,缺乏长远发展的规划和防范;另一方面企业对将要投资的国家的常识产权制度以及保护标准缺乏了解,研判不周,没有足够的应对防御思维。一旦对外投资者与东道国针对所依据的保护规则发生争议或争端,不仅很容易出现常识产权资源的对外流失,甚至还会引起不必要的纠纷,进而面临巨额的经济赔偿。此外,目前我国拥有专业常识产权保护人才队伍的企业还屈指可数,缺乏精通常识产权业务的专业团队,因而不能很好地对投资国的法律制度进行分析研究,以减少或规避投资风险。

 


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